La crisis de suministros obliga a revisar contratos de obra y dispara los litigios

El viento a favor que prometía el final del confinamiento para la construcción se ha vuelto en contra debido a la crisis que afecta a todo el comercio mundial. Pese al carácter global de la situación, el sector está absorbiendo como pocos el impacto del encarecimiento de la energía, las materias primas y el transporte. En un contexto de escasez de materiales y mano de obra como el actual, el 40% de las empresas constructoras han tenido que cancelar contratos o paralizar trabajos de obra ante el encarecimiento del precio medio o problemas derivados del desabastecimiento.

Según una encuesta de la Confederación Nacional de la Construcción (CNC), el 75,6% de las obras en España ha sufrido retrasos durante el último trimestre, mientras que el otro 24,4% cumple con los plazos a costa de registrar una subida media de costes del 22,2%, con el acero y la madera liderando el alza de precios. Aunque esta situación afecta a todos proyectos en general, a la patronal preocupa especialmente la incidencia en las obras públicas, donde ya hay licitaciones que se han quedado desiertas ante la falta de ofertas para pliegos con estimaciones de precios desfasadas y que no resultan rentables.

Ante la presión de unos números que no cuadran, las constructoras llevan tiempo reivindicando al Ejecutivo fórmulas para reequilibrar de forma automática la inflación en el sistema de contratación. Con el objeto de dar respuesta a esta reclamación, el Ministerio de Transportes está ultimando una norma que permitirá revisar costes de proyectos de obra en ejecución. A falta del visto bueno de Hacienda sobre su impacto presupuestario, la Administración confía en que este mecanismo ayude a evitar una ola de litigios por el encarecimiento de suministros, como la que se avecina en el sector privado.

"Muchas de las promotoras están siendo sensibles a esos problemas y están llegando a acuerdos puntuales para absorber parte de los incrementos puntuales", explica Silvia López, socia de RocaJunyent especializada en Derecho Inmobiliario. Pero, al mismo tiempo, están los casos donde no se llega a un acuerdo porque el impacto es demasiado y se están haciendo reclamaciones judiciales o vía arbitraria. 

Aunque la primera opción pasa por el acuerdo, el impacto de los precios está motivando reclamaciones judiciales

Coincide con esta visión Pablo Martínez Llorente, socio de Whitewell Legal y experto en litigios y arbitraje. “Ahora mismo, los contratistas están intentando renegociar los contratos de obra, buscando mejorar las condiciones del precio y los plazos”. Muchos dueños de construcciones se están abriendo a revisar los términos de los contratos y encontrar una solución negociada ante la tormenta perfecta que rodea a la actividad. “Lo hacen para evitar retrasos adicionales y verse inmersos en una disputa que puede llevar meses o incluso años en resolver”, añade. Prueba de ello son los casos en que ambas partes han preferido hacer un ‘mutuo disenso’ cuando la obra todavía no había empezado.

Cuando el proyecto se encuentra en marcha, el resultado de estas negociaciones depende de circunstancias como el estado en el que se encuentra el desarrollo del mismo, las cláusulas de resolución de disputas y por supuesto las condiciones de contratación. Este último punto es el más sensible y potencialmente conflictivo, toda vez que normalmente los contratos suelen cerrarse con un precio cerrado y un plazo de finalización sujeto a penalizaciones en el caso de incumplirse. "Se enfrentan a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el cumplimiento del contrato o de incumplir y sufrir penalizaciones", subraya Martínez Llorente

A este respecto, algunos de los expertos legales consultados anticipan la invocación de la cláusula rebus sic stantibus por parte de los contratistas que no logren acercar posturas. Tal y como se lleva poniendo de manifiesto durante toda la pandemia, esta doctrina permite defender la existencia de un supuesto de fuerza mayor y justificar incumplimientos contractuales en casos extraordinarios.

Aunque por norma general los tribunales están considerando que la situación sanitaria ha alterado las circunstancias lo suficiente como para revisar las obligaciones mercantiles de la gran mayoría de actividades económicas, está por ver el alcance que tendrá la rebus en la construcción. En este sentido, Silvia López ve más complicado el éxito de las reclamaciones basadas en esta cláusula. "No son contratos de tacto sucesivos -en los que el proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo-, como sí son los de arrendamiento, y cuando se negocian precios cerrados la constructora es consciente de esta contingencia y suele meter un colchón".

Precisamente, como alternativa a este principio jurídico surgen los acuerdos colaborativos, figura bastante implantada en países anglosajones e incluso en algunos nórdicos. Consiste en plantear un enfoque más constructivos entre las diferentes partes involucradas. Por ejemplo, se mete a la constructora en el proceso de diseño del proyecto desde el principio para que participe y dé su opinión. "Eso hace que haya más transparencia sobre el coste real y evita que se metan porcentaje por posibles contingencias", asevera López. .

No obstante, pese a la buena voluntad de las diferentes partes, se está detectando una tendencia de los contratistas a retrasarse en el pago a los subcontratistas. Esta situación, que va de la mano de la escalada de precios, está dando lugar a reclamaciones ante los dueños de la obra a través de la acción directa. Para Martínez Llorente, "el dueño se encuentra en una situación complicada, porque tiene que decidir a quién debe pagar las cantidades pendientes del precio de la obra", si al contratista o al subcontratista. En estos supuestos, se está optando por realizar consignaciones judiciales, a fin de que el Juzgado sea quien decida a quién corresponde percibir las cantidades.