Son muchos jueces y tribunales los que a partir de este martes tienen dos meses para "adoptar decisiones" sobre la aplicación de la amnistía. Les corresponde a ellos, tal y como dicta la norma recién aplicada, determinar si una causa forma parte o no de los supuestos amnistiables. Y el reloj comenzó a correr este mismo martes, con la publicación de la ley en el BOE. Los instructores del Tribunal Supremo Pablo Llarena y Susana Polo, la Sala que juzgó al procés, la Audiencia Nacional, el Tribunal de Cuentas y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya han dado el primer paso: dar audiencia a la Fiscalía y a las partes personadas en cada causa.
A partir de ahí, los siguientes pasos pueden conducir a cada juez y cada tribunal a lugares completamente distintos. Algunos pueden descartar la aplicación de la amnistía, otros pueden aplicarla directamente, y todos ellos tienen potestad para trasladar sus dudas sobre la ley al Tribunal de Justicia de la UE o al Tribunal Constitucional. Así que la incertidumbre es total para los posibles beneficiarios, de Carles Puigdemont u Oriol Junqueras a los policías encausados por su actuación en el 1-O.
Aplicar la amnistía
Se desconoce aún el número de causas susceptibles de ser amnistiadas. La primera estimación oficial la presentará la Fiscalía General del Estado en los próximos días, según fuentes cercanas a la institución. Sea como sea, el primer paso para amnistiar es preguntar si cabe hacerlo. Lo puede hacer el propio juez o tribunal, como han hecho ya los mencionados previamente, o bien las acusaciones, como hicieron 37 encausados por el procés -entre ellos Junqueras o Josep Rull- a primera hora del martes.
La Fiscalía, sin embargo, no actuará de oficio en estos supuestos, dado que según fuentes de la institución la directriz es esperar a que el juez pregunte a las partes. Según esa instrucción de la cúpula del Ministerio Público, ningún fiscal debería pedir aplicar la amnistía a ninguna causa concreta, sino esperar a que actúen los jueces o las demás partes.
Una vez las partes se pronuncien, será el juez o el tribunal correspondiente quien estime si la amnistía es aplicable a unos hechos investigados o ya juzgados. Mientras tanto, la ley ordena "el inmediato alzamiento de las medidas cautelares" que puedan estar en vigor, algo que el instructor Pablo Llarena ya desatendió en la mañana del martes al ordenar mantener vigentes las órdenes de detención nacionales contra Puigdemont y el resto de encausados huidos en el extranjero.
Los tribunales pueden amnistiar delitos que aún están siendo investigados o juzgados, en cuyo caso decretarán el sobreseimiento libre de la causa correspondiente, o bien amnistiar hechos condenados en firme. En este caso se borrarán los antecedentes penales del amnistiado y quedará extinguida su condena.
Descartar la amnistía
Es posible que un tribunal pregunte a las partes por el encaje de la amnistía en una causa concreta, bien de motu proprio o a petición de un acusado, y que finalmente descarte su aplicación. Durante la tramitación parlamentaria de la ley, el texto se ha modificado en varias ocasiones para satisfacer las peticiones de los partidos independentistas, temerosos de que algún juez deje a alguien fuera de la medida de gracia. A este respecto hay dos delitos a los que se ha prestado especial atención: la malversación y el terrorismo.
El primero se investiga en el Tribunal Supremo y en el Tribunal de Cuentas, el segundo en el Supremo y en la Audiencia Nacional. Tal y como está redactada la norma, no quedarán amnistiados los actos de terrorismo que "hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos, en particular las reguladas en los artículos 2 y 3 del convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos". La malversación también queda excluida cuando afecte "a los intereses financieros de la Unión Europea".
Puede darse el caso de que el instructor del procés, Pablo Llarena, o el tribunal presidido por Manuel Marchena que juzgó el 1-O consideren que la malversación que se cometió afectó a los intereses de la UE y, por tanto, no puede ser amnistiada. Así lo consideran, de hecho, los fiscales del procés, que este miércoles deben trasladar su postura al fiscal general del Estado, que determinará la posición final de la institución sobre este asunto.
También puede ocurrir que los magistrados Susana Polo y Pablo Llarena, que instruyen la causa de Tsunami Democràtic en el Supremo y la Audiencia Nacional, consideren que el terrorismo que investigan pudo violar los derechos humanos, y por tanto no es amnistiable.
Las cuestiones ante el TJUE y el Constitucional
Con todo, la hipótesis que más se ha barajado es que varios tribunales, empezando por el Supremo, lleven la amnistía al Tribunal Superior de Justicia de la UE o al Tribunal Constitucional. Pese a ser de aplicación para un hecho concreto, la amnistía podría no aplicarse si resulta contraria al Derecho de la Unión Europea o al Derecho español. En caso de que un juez o un tribunal dude del encaje europeo de la ley de amnistía, su obligación será trasladar estas dudas al TJUE.
El Tribunal de Cuentas ha sido el primero en contemplar la posibilidad de una cuestión prejudicial ante el TJUE. De hecho, ha dado un plazo de diez días a las partes para que digan si procede plantear una prejudicial. La consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento ha indicado en su providencia que la ley "puede oponerse a la interpretación que el TJUE viene realizando de determinados preceptos del Derecho de la Unión Europea".
El tribunal europeo suele tardar más de 16 meses de media en resolver cada asunto, de forma que la concordancia de la amnistía con el derecho de la Unión podría no resolverse hasta 2025 o 2026. Entre tanto, la jurisprudencia europea contempla que las causas presentadas al TJUE deben quedar paralizadas, lo que podría suponer que las medidas cautelares permanezcan vigentes.
Una segunda posibilidad es que los tribunales presenten cuestiones de inconstitucionalidad. Así lo harán cuando duden del encaje de una ley en el Derecho español, dejando en manos del Tribunal Constitucional la decisión sobre la validez de la norma. Además de los jueces, podrán acudir al órgano de garantías partidos políticos con más de cincuenta diputados, en el caso de la oposición, únicamente el PP.
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