La decisión del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la amnistía a los investigados y condenados por la malversación del procés es inminente, según confirman a este periódico varias fuentes cercanas al tribunal. "Me consta que se está estudiando si aplicar o no la medida de gracia, y la decisión llegará en los próximos días", explica una de ellas. Sea como sea —tanto si aprecia que los hechos encajan en la norma como en el caso contrario— no se descarta que el alto tribunal traslade una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en ese caso deberá determinar la compatibilidad de la norma con el Derecho europeo.
Tanto Pablo Llarena, que instruye la causa contra Carles Puigdemont, como el tribunal de la Sala de lo Penal que condenó a los líderes independentistas posteriormente indultados, deben analizar dos cuestiones. Dejando de lado el delito de desobediencia, cuyo encaje en la norma genera menos dudas, deben estudiar si la malversación del procés se cometió con "propósito de enriquecimiento" y si afectó "a los intereses financieros de la Unión Europea".
¿Qué criterios marca la norma?
La ley de amnistía perfila en su primer título el encaje de los delitos del procés en la medida de gracia. El primer artículo de la norma habla del "ámbito objetivo" de la amnistía. En cuanto a los actos de malversación, la ley manda amnistiarlos "únicamente cuando estén dirigidos a financiar sufragar o facilitar" el proceso independentista. Otro requisito es que "no haya existido propósito de enriquecimiento". La norma añade una última acotación cuando señala que "no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos" a la promoción del 1-O, "cuando no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial".
Con estas cartas sobre la mesa, lo primero que deberán analizar el instructor Pablo Llarena y la Sala Segunda del Tribunal Supremo es si los malversadores del procés buscaron engrosar su patrimonio. Pero aunque descartaran este supuesto, aún tendrían que analizar un segundo asunto para concluir que deben amnistiar a los encausados. Este segundo punto se recoge en el artículo 2 de la ley, que recopila todas las "exclusiones" de la amnistía.
No serán amnistiados "los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea", recoge el artículo 2.e. Precisamente estos dos asuntos han protagonizado un debate intenso en el seno del Ministerio Fiscal. La Junta de Fiscales de Sala discutió la semana pasada dos posiciones enfrentadas: la de los fiscales del procés y la del fiscal general del Estado, que obtuvo el apoyo de una ajustada mayoría.
La tesis de los fiscales del 'procés'
Las dos grandes preguntas que debe hacerse el Tribunal Supremo -¿hubo propósito de enriquecimiento?¿Hubo afectación a los intereses financieros de la UE?- ya las habían meditado los fiscales del procés cuando, recién aprobada la amnistía, el fiscal general les dio 24 horas para contestarlas. Desarrollaron sus conclusiones a lo largo de diez folios, pero ya en el primero advertían de que los hechos son amnistiables "en lo que concierne a los constitutivos de desobediencia y desórdenes públicos", pero no "los actos de malversación".
¿Hubo propósito de enriquecimiento? Así lo afirman los fiscales, dado que los encausados "sustrajeron por sí mismos caudales públicos en forma de millones de euros para ejecutar -contra las decisiones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- un proyecto inconstitucional de desintegración de España y proclamación de independencia; y esos fondos no han sido restituidos".
Los cuatro fiscales tienen claro que la malversación "produjo [a sus autores] un indudable beneficio patrimonial, pues decididos a toda costa a celebrar el referéndum ilegal conocían perfectamente la magnitud de gastos y la necesidad de obtenerlos". A su entender, los malversadores "incorporaron a su ámbito de dominio el dinero ocultado y escondido a los ojos de la Intervención del Estado para sufragar los gastos de su proyecto inconstitucional".
Por otro lado, los fiscales consideran que "la malversación de fondos públicos para financiar un proceso secesionista dentro de un Estado que forma parte de la Unión Europea, con el consiguiente riesgo de fractura territorial de la UE y la consiguiente disminución de los ingresos y fondos que forman parte de su presupuesto, repercute negativamente en los propios intereses financieros de la Unión".
Aunque la malversación del procés no afectara "directamente" al presupuesto de la UE, la Directiva del Parlamento y el Consejo Europeo sobre lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE se refiere a la malversación como el acto que "perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la UE". Así que los cuatro fiscales del procés, incidiendo en esa premisa, no vacilan al señalar que este otro requisito para la amnistía tampoco se cumple.
Por eso mismo cuando el fiscal general del Estado los obligó a informar en favor de la amnistía a la causa del procés, los cuatro fiscales se negaron y dieron paso a la convocatoria de la Junta de Fiscales. En el debate ganó por la mínima la tesis de García Ortiz, frontalmente opuesta a la explicada. El escrito incide en la diferencia entre el "enriquecimiento" y el "ánimo de lucro" que el Tribunal Supremo dio por acreditado en el procés.
La tesis de la Fiscalía
Tras ver reforzada su tesis por una mayoría ajustada en la Junta de Fiscales, Álvaro García Ortiz mandó a la teniente fiscal del Tribunal Supremo y al fiscal de Sala Jefe de lo Penal elaborar dos informes que constituirían la posición definitiva del Ministerio Público. En menos de 24 horas ambos informes, prácticamente idénticos, estaban finalizados. Uno se entregó a Pablo Llarena y el otro a la Sala de lo Penal. Ambos dan ejemplo de una interpretación contraria a la de los fiscales del procés. La Fiscalía descarta que se haya producido un "propósito de enriquecimiento" y mantiene, por tanto, que la malversación sí es amnistiable.
Esta afirmación se apoya en dos patas: Primero, en las "reiteradas" distinciones que la jurisprudencia del Supremo hace entre el "ánimo de lucro" y el "enriquecimiento"; Segundo, en las instrucciones que da la propia ley para interpretar el segundo concepto. En 2023 entró en vigor una reforma del delito de malversación ideada por el Gobierno para distinguir la malversación con ánimo de lucro y la que no lo incluía. El Ejecutivo perseguía rebajar las condenas de inhabilitación de los independentistas y pensó que el alto tribunal no apreciaría ánimo de lucro en las acciones del 1-O.
Cuando el Supremo tuvo que argumentar por qué apreciaba ese ánimo de lucro explicó que este concepto "no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento". Este es uno de los motivos que llevan a la Fiscalía a informar en favor de la amnistía a los malversadores. El otro es que la propia ley establece que "no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos" al procés cuando no haya "beneficio personal de carácter patrimonial".
El informe choca también con la tesis de los fiscales en lo referente a los intereses de la UE. Lo hace al explicar que "los condenados siempre fueron perfectamente conscientes de que resultaba inviable la proclamación de la República de Cataluña", por lo que nunca trataron de escindir un territorio de un Estado de la UE.
Un último argumento a tener en cuenta es que, a juicio del Ministerio Público, concluir que los hechos están comprendidos "en el ámbito objetivo de aplicación de la ley" es "la hipótesis que en mayor medida contribuye a la consecución de los fines perseguidos con la aprobación de esta norma".
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