El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) considera que el simple intercambio de información entre entidades bancarias puede constituir una limitación de la competencia "por el objeto", es decir, sin tener en cuenta los efectos de esa práctica como pueden ser acuerdos de precios. De esta forma se ha pronunciado la institución en una sentencia en la que examina un caso de un intercambio de información durante más de diez años, entre 2002 y 2013, entre 14 entidades de crédito en Portugal.
Las empresas implicadas son: Banco BNP/BIC Português (filial portuguesa de BBVA en aquel momento); Banco Comercial Português (BCP); Banco Português de Investimento (BPI), que fue adquirida en 2018 por CaixaBank; Banco Espírito Santo (BES), en liquidación; Banco Internacional do Funchal (Banif); Banco Santander Totta (por hechos cometidos por él mismo y por Banco Popular); Barclays Bank; Caixa Económica Montepio Geral -Caixa Económica Bancária (Montepio); Caixa Geral de Depósitos (CGD); Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo (CCCAM); Deutsche Bank y la filial portuguesa de Unión de Créditos Inmobiliarios (UCI).
El tribunal europeo asegura que en 2013 las seis entidades de crédito lusas más importantes gestionaban el 83% de todos los activos bancarios del conjunto del sector en el país.
En esta línea, el TJUE explica que en septiembre de 2019 la Autoridad de Competencia de Portugal (AdC) impuso a catorce entidades de crédito -entre ellas, las seis más importantes- una sanción por un importe total de 225 millones de euros por haber infringido el Derecho portugués y de la UE en materia de competencia al participar en un "exhaustivo intercambio mensual y recíproco" de información sensible durante más de diez años, entre 2002 y 2013.
Los datos comunicados afectaban a los mercados de créditos hipotecarios, del crédito al consumo y del crédito para las empresas y se referían a determinadas condiciones, actuales y futuras, aplicables a las operaciones, en particular los diferenciales de tipos de interés y las variables de riesgo, así como a los volúmenes de producción individualizados de los participantes en dicho intercambio.
El TJUE señala que este intercambio de información fue considerado "autónomo", dado que la AdC no arguyó que estuviera relacionado con una práctica concertada restrictiva de la competencia, como un acuerdo sobre los precios o sobre reparto de mercados.
"Sin embargo, la AdC consideró que constituía una restricción de la competencia por el objeto. Ello significa que, según dicha autoridad, la gravedad de dicha práctica concertada es tal que, para concluir que infringe el Derecho de la competencia, no es necesario examinar sus posibles efectos en los mercados afectados", explica el tribunal europeo.
No obstante, la mayoría de las entidades de crédito implicadas interpusieron un recurso contra la decisión de la AdC ante el Tribunal de Competencia portugués, aduciendo que el intercambio de información controvertido no era, en sí mismo, suficientemente perjudicial para poder calificarse de restricción de la competencia por el objeto y que, por tanto, se requiere el examen de sus efectos.
Agregaban que, en cualquier caso, la AdC debería haber tomado en consideración el contexto económico, jurídico y normativo que rodeaba a dicho intercambio.
Una vez estudiado el recurso, la autoridad portuguesa decidió elevar cuestión al TJUE para preguntar sobre la posibilidad de calificar de restricción por el objeto un intercambio de información, así como sobre las condiciones para ello.
La respuesta del TJUE
En su contestación, la institución europea señala que un intercambio de información autónomo entre competidores puede constituir una restricción de la competencia por el objeto. Basta con que ese intercambio constituya una forma de coordinación que, por su propia definición, en un contexto como el que rodea a este intercambio, es "necesariamente perjudicial" para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.
"Para que un mercado funcione en condiciones normales, los operadores deben determinar autónomamente la política que pretenden seguir y mantenerse en la incertidumbre en cuanto al comportamiento futuro de los demás participantes. Por consiguiente, un intercambio de información constituye una forma de coordinación que puede calificarse de restricción por el objeto cuando permite eliminar tal incertidumbre", asegura el TJUE en su respuesta.
"Así sucede cuando la información intercambiada es confidencial y estratégica, en el sentido de que puede revelar el comportamiento futuro de un competidor en los mercados de referencia", continúa.
En cuanto a las entidades portuguesas, entiende que podría haber esta restricción, ya que de la descripción de los hechos parece desprenderse que la información intercambiada se refería a las intenciones de modificación futura de los diferenciales de crédito de los participantes en el intercambio.
"Si así fuera, dado que los diferenciales de crédito constituyen uno de los parámetros en los que se basa la competencia en un mercado, tal intercambio no podría haber tenido otro objetivo que no fuera el de falsear la competencia", mantiene.
No obstante, considera que corresponde al Tribunal de Competencia de Portugal realizar las "apreciaciones fácticas necesarias" para determinar si el intercambio controvertido constituye efectivamente una restricción por el objeto.
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