No hace mucho un nacional español y residente en nuestro país le comunicó a la Dirección General de Tributos (DGT) que había celebrado un contrato laboral con una empresa radicada en “el Peñón de la discordia”. Había decido trasladarse a Gibraltar, en una fecha imprecisa del año 2022, porque su nueva empresa realiza el grueso de sus actividades en el Peñón. Acto seguido, le preguntaba a la DGT qué consecuencias tenía su nuevo trabajo en relación con su residencia fiscal. ¿Debía presentar sus declaraciones por el IRPF en España o en Gibraltar?
La respuesta de la DGT fue abrir la puerta al artículo 8.2 de la Ley del IRPF. Dicho precepto reza literalmente: “No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes”.
¿Pero es realmente Gibraltar un paraíso fiscal? Sin duda lo fue y, de acuerdo con esa tipificación negativa, figura en la lista negra aprobada por el Real Decreto 1080/1991. No obstante, ¿lo sigue siendo en la actualidad? Así lo entiende la DGT, al manifestar que el Peñón no ha salido en ningún momento de la citada lista de paraísos fiscales (ahora llamados “jurisdicciones no cooperativas”). Y lo fundamenta en la Disposición transitoria segunda de la Ley 36/2006, que dice: “En tanto no se determinen por Orden Ministerial los países o territorios que tienen la consideración de jurisdicción no cooperativa, tendrán dicha consideración los países o territorios previstos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio”.
Sin embargo, el Estado no debería dejar la interpretación administrativa del Derecho en manos de leguleyos. El Estado no debería endosar la papeleta a juristas que se pierden en el laberinto de las normas, carecen de vocación de sistema, y, puestos a comparar, prefieren una nota a pie de página a la reflexión sobre los principios que informan el ordenamiento jurídico.
El 4 de marzo de 2021 entró en vigor el “Acuerdo Internacional en materia de fiscalidad y protección de los intereses financieros entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en relación con Gibraltar” (en adelante el Acuerdo). Antes de entrar en el contenido del tratado, resulta indispensable precisar el contexto jurídico necesario para responder correctamente a la pregunta de si Gibraltar es un paraíso fiscal o no. En primer lugar, el artículo 96 de la Constitución establece que los tratados internaciones, una vez publicados, pasan a formar parte del ordenamiento interno. Igualmente conviene citar el artículo 2.1 del Código Civil: “Las leyes solo se derogan por otras posteriores”. Estas acotaciones van dirigidas, fundamentalmente, a los juristas de la DGT. Ahora ya podemos trinchar el pollo.
Es verdad que el artículo 2 del Acuerdo dispone que “los nacionales españoles que trasladen su residencia a Gibraltar con posterioridad a la fecha de la firma [el 4 de marzo de 2019] del presente Acuerdo se considerarán, en todos los casos, residentes fiscales exclusivamente de España” (de manera indefinida). Pero eso no significa en absoluto ni que Gibraltar sea un paraíso fiscal (o una jurisdicción no cooperativa) ni que sea aplicable al caso, contrariamente a lo que afirma la DGT, el artículo 8.2 de la Ley del IRPF. Nada más lejos de la realidad.
El Acuerdo firmado el 4 de marzo de 2019 ordena las relaciones hispano-británicas sobre Gibraltar después de la salida del Reino Unido de la Unión Europea UE), prevista inicialmente para el 29 de marzo de 2019 (aunque se retrasó hasta el 1 de febrero de 2020). Como potencia colonial, el abandono de la UE por parte del Reino Unido arrastró también a Gibraltar. Por consiguiente, no resulta extraño que el Reino Unido suscriba el Acuerdo (el primero después de Utrecht) “en su condición de Estado responsable de las relaciones exteriores de Gibraltar”.
El Acuerdo comienza (artículo 1) con una obviedad jurídica y una declaración de intenciones. (i) Todas las normas de la UE relativas a la transparencia, la cooperación administrativa, la represión de prácticas fiscales perniciosas y la lucha contra el blanqueo de capitales seguirán vigentes hasta que el Derecho de la UE deje de ser aplicable en Gibraltar. (ii) Con posterioridad, se mantendrá en Gibraltar, sobre dichas materias, una legislación equivalente a la de la Unión.
El núcleo del tratado se revela en su artículo 3 (“Cooperación administrativa en materia fiscal”). En virtud de dicho precepto, el Reino Unido y España mantendrán una cooperación reforzada “con miras a intercambiar la información […] pertinente para la administración, recaudación y ejecución de los tributos de toda clase” correspondientes a los territorios de España y Gibraltar. A tales efectos, las partes mantendrán una relación de asistencia mutua, que, en el ámbito informativo, será, según los casos, de naturaleza automática, espontánea o previa solicitud de uno de los socios.
Aparte de lo anterior, las autoridades fiscales gibraltareñas proporcionarán directamente a las autoridades fiscales españolas información exhaustiva y periódica sobre rentas y patrimonios relevantes para España ganados o ubicados en Gibraltar. En particular, la información afectará a los buques, aeronaves y vehículos a motor domiciliados en el Peñón. También a las rentas obtenidas en Gibraltar por empresarios y profesionales que residan en un municipio español situado en un radio de 80 km desde Gibraltar. A mayor abundamiento, las autoridades españolas tendrán acceso, libre y directo, al Registro Mercantil de Gibraltar.
Digamos, para finalizar, que el artículo 2 dispone que “las autoridades competentes eliminarán, cuando proceda, la doble imposición de conformidad con lo dispuesto en la legislación interna”.
La clave de bóveda de la tributación de los “emigrados” a Gibraltar
La Ley del IRPF y el Acuerdo llegan, por caminos distintos, a la misma conclusión: los nacionales españoles que trasladen su domicilio a Gibraltar continuarán obligados a tributar por el IRPF en España. La única diferencia reside en un detalle temporal: ¿cuál es el número de períodos impositivos que afectarán al “emigrado” a la hora de tributar en nuestro país? Cinco, según el artículo 8.2 de la Ley 35/2006. Por su parte, el Acuerdo no dice nada.
Fuera de esta cuestión, existe identidad de regulación en ambas normas. Por eso más de alguno pensará que este artículo es un ejercicio fútil de malabarismo jurídico o un estímulo a un diálogo bizantino entre personas ociosas. En cualquier caso, esta pieza sería una extravagancia inútil en una época –la actual- en la que la ausencia de matiz nos lleva a la barbarie. La falta de matiz de la que adolece la resolución de la DGT es su consideración (errónea) de que Gibraltar es un paraíso fiscal. Carecen de dicha nota peyorativa los territorios que intercambian información con sus vecinos sobre las rentas obtenidas en su zona de demarcación o los patrimonios situados o gestionados dentro de sus fronteras.
A la DGT le ha salido el tiro (claramente recaudatorio) por la culata. La jurisdicción cooperativa de Gibraltar proporciona un efecto expansivo favorable al contribuyente español, imprevisto (y no deseado) por la Administración española. Sin ir más lejos, Gibraltar da un empujoncito a la exención establecida en el artículo 7.p) de la Ley del IRPF (hasta la cantidad de 60.100 euros anuales) para los rendimientos percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero. El beneficio se condiciona al cumplimiento simultáneo de dos requisitos:
1º.- “Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto” [el IRPF español]. Gibraltar aguanta bien el tirón. En el Peñón rige un impuesto similar al IRPF que grava los rendimientos de las personas físicas con carácter universal (trabajo dependiente, alquileres, actividades comerciales…). Su naturaleza es progresiva, con una escala de gravamen que va del 6% al 28%, según la cuantía de la renta.
2º.- “Que no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal”. Ahora bien, el propio artículo 7.p) de la Ley del IRPF descarta la expresada condición de paraíso fiscal “cuando el país o territorio en que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición que contenga cláusula de intercambio de información”.
Paradojas de la vida. Lo peor que puede hacer un empleado público es fabricar una horca para contribuyentes incautos y, sin embargo, columpiarse él mismo en este juguete siniestro y no apto para menores.
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