Alemania ha empujado a la Unión Europea (UE) al borde del abismo. Su Tribunal Constitucional (TCA), con sede en Karlsruhe, ha dictado una sentencia el 5 de mayo que sitúa contra las cuerdas a dos instituciones básicas de la UE. Por un lado, el TCA ha desobedecido, sin ningún disimulo, al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), con sede en Luxemburgo. Como el que golpea primero, golpea dos veces, el TCA ha considerado que el Banco Central Europeo (BCE) es un auxiliar administrativo sujeto a sus órdenes. Pero no termina aquí la reprimenda del TCA. Porque igualmente en el ámbito interno de la República Federal, Karlsruhe ha abofeteado jurídicamente en público al propio Gobierno de Angela Merkel y al Parlamento de Berlín.
La tensión entre el TCA y las instituciones europeas es una historia que se prolonga desde hace más de cuarenta años. Pero, después del 5 de mayo, la subida de la presión ha dejado KO al tensiómetro. Enseguida resumiré el proceso de colisión permanente. Sin embargo, conviene aludir a la chispa que ha provocado el incendio. Trae causa del programa del BCE denominado PSPP (Programa de Compras del Sector Público), que se remonta a la presidencia de Mario Draghi. Mediante el PSPP, el BCE ha adquirido títulos de la deuda pública de varios Estados miembros.
El Gobierno federal y el Bundestag no pusieron reparos al PSPP. Aceptaron el programa de inversiones de Draghi para salvaguardar las finanzas de los Estados de la UE más afectados por la última recesión, casi todos ubicados en el área mediterránea. En contra de este 'manguerazo' de liquidez, que ponía en peligro la estabilidad del euro, el equilibrio presupuestario de Alemania y los intereses de los clientes de los bancos alemanes (con una remuneración de sus depósitos bajo mínimos), un nutrido grupo de ciudadanos de la República Federal pidió el amparo del TCA. Éste, antes de resolver la solicitud, planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial. El Tribunal Europeo avaló la decisión del BCE. El TCA, sin embargo, ha desobedecido a su teórico superior jerárquico con palabras hirientes y un abierto desprecio a la (supuesta) baja calidad profesional de los magistrados de Luxemburgo. La sentencia del TCA es la manifestación más extremista hasta la fecha de la doctrina del "Pluralismo Constitucional". Además, el Tribunal alemán ha requerido al BCE para que, en el improrrogable plazo de tres meses, le remita una justificación pormenorizada de su programa de inversión.
La sentencia del 5 de mayo ancla sus fundamentos en la propia legislación interna de Alemania (al máximo rango jerárquico). La clave está en el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn. Este precepto impide categóricamente cualquier modificación de la Ley Fundamental que afecte a su núcleo básico: la organización política de la República Federal (artículo 20), su integridad territorial y los derechos y libertades individuales garantizados por la propia Ley Fundamental. Obviamente, dentro de la planta institucional de la República están las cámaras parlamentarias (Bundestag y Bundesrat), donde residen la soberanía nacional y el derecho de participación de los länder en la política de Alemania. El artículo 79.3 es una "cláusula de intangibilidad". Igualmente es una "cláusula de eternidad", porque los contenidos esenciales de la Ley de Bonn no admiten ninguna modificación a lo largo del tiempo. Se puede decir que en el interior de la Ley Fundamental conviven dos constituciones. Una -el núcleo básico- es intangible y eterna. La segunda es meramente "accidental", "periférica" o "coyuntural". Este sistema ha sido impugnado recientemente por un manifiesto suscrito por diversos constitucionalistas europeos.
¿Qué justifica tamaña rigidez constitucional, la mayor del mundo? La respuesta: un trauma histórico. La Ley Fundamental se aprobó en mayo de 1949, justo cuatro años después de la derrota militar del Tercer Reich. Los constituyentes alemanes no podían olvidar la Ley de Plenos Poderes de 1933, que permitió a los nazis destruir impunemente todas las instituciones democráticas de la República de Weimar. Pero lo que, al principio, se estableció como un cortafuegos frente a una amenaza procedente del interior, se convirtió en un muro de contención de cualquier invasor extranjero. Pero no nos equivoquemos: se trata de un ocupante incómodo pero invitado por la representación de la soberanía nacional, que de esta manera privaría a los ciudadanos alemanes de su derecho -en régimen de monopolio- a la participación política. Su equivalente en España es el artículo 23 de la Constitución. Como ha puesto de relieve en un luminoso ensayo Germán Gómez Orfanel, catedrático emérito de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense, el constituyente de Bonn prohíbe a las instituciones de la República Federal escuchar el canto de las sirenas extranjeras. Su intención es constante: evitar la autodestrucción de Alemania.
De tal forma que, cuando en 1957 se fundó la Comunidad Económica Europea CEE), en la que Alemania Occidental tuvo una participación decisiva, su Tribunal Constitucional pasó a ser el guardián de la soberanía nacional frente al exterior y no permitió, en el supuesto hipotético de que al Bundestag le colaran un gol, que la identidad constitucional de la nación quedara en entredicho y fuera desplazada por el Derecho de la CEE y posteriormente de la UE. Los hitos iniciales de este camino fueron las sentencias del TCA de 7 de septiembre de 2011 y 28 de febrero de 2012. El TCA acepta la primacía del Derecho de la Unión respecto a "la periferia jurídica" alemana, pero rechaza radicalmente cualquier intromisión en la "cláusula de intangibilidad" de la Ley de Bonn.
Son conocidos el 'esprit de corps' de los magistrados del TCA y su desprecio hacia sus colegas del TJUE. Los jueces alemanes, según ellos, solo admiten un término de comparación, respecto a su destreza jurídica, con sus homólogos del Tribunal Supremo de Estados Unidos. Sin embargo, aquí los egos personales no explican nada. Lo que verdaderamente subyace en la sentencia del 5 de mayo es la lucha de dos tendencias opuestas: la "lógica democrática" contra la "lógica burocrática". Dicha dialéctica nos conduce de manera inexorable al análisis de las fuentes del ordenamiento jurídico.
Alemania es una federación de Estados democráticos que reconocen la soberanía superior de la nación expresada en el Parlamento de Berlín. Por el contrario, el Parlamento de Bruselas-Estrasburgo es un decorado magnífico que no representa a una fantasmagórica ciudadanía europea. Las decisiones que vinculan a la UE son adoptadas en última instancia por el Consejo de Ministros. La UE no es una democracia representativa de primer grado, sino una democracia indirecta en la que los nacionales de cada Estado miembro apenas tienen una participación por delegación remota cuya comprensión les resulta imposible. La UE adolece de la cohesión interna que anuda a todos los miembros de una organización federal. Es un club de comerciantes que aspira a una grandeza de espíritu, mientras se ponen la zancadilla unos a otros. El TCA estima, y a mi juicio no le falta razón, que la UE se caracteriza por un déficit democrático estructural.
La "cláusula de intangibilidad" del artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn defiende al Parlamento federal de Alemania de injerencias externas. Dicho artículo garantiza el control parlamentario del presupuesto estatal, ya que las finanzas de la nación forman parte de la democracia. Como dije antes, el TCA reconoce la preferencia del Derecho de la UE respecto al ordenamiento jurídico alemán, "pero tanto en cuanto no vulnere la protección conferida por la Ley Fundamental al intangible núcleo constitucional".
Si el TCA o la UE no dan un paso atrás se producirá inevitablemente un choque de trenes que demolerá el edificio europeo. El TCA tiene buenos argumentos para denunciar la falta de transparencia y el déficit democrático de las instituciones de la Unión. Sin embargo, su resolución dará alas a los movimientos antieuropeos, empezando por Alternativa por Alemania. El TCA, igualmente, le ha regalado, muy a su pesar, una caja de dinamita a los Estados populistas y autoritarios del Grupo de Visegrado. Y, si el TCA presume de ser el gran modelo democrático del continente, no estaría de más que su soberbia cediera el paso a su reconocimiento, como iguales, de todos los Estados miembros de la Unión. Si el TCA quiere democracia, no puede ser asimétrica.
Muy pronto veremos si la actual guerra fría que enfrenta a los Estados miembros de la Unión se calienta y unos y otros desechan todos los bienes conseguidos durante los más de sesenta años desde su fundación. En mi humilde opinión, lo mejor es enemigo de lo bueno (o de lo menos malo). Hace años, Timothy Garton Ash comparaba la UE con un coche embarrado, que no avanza ni retrocede. Siempre me gustó la metáfora automovilística. Lo que nunca imaginó Garton Ash es que el vehículo, en su intento desesperado por arrancar, podía sufrir un incendio y acabar sus días en un depósito de chatarra.
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