¿Tenemos pornografía infantil en nuestros álbumes de fotos?

La semana pasada nos enteramos de que “El niño de "Nevermind" demanda a Nirvana por pornografía infantil” y se produjo en los medios de comunicación y en las redes sociales un debate que demuestra hasta qué punto no están claros los conceptos; seguramente por ser un tema ‘tabú’ y no hablar claramente de él, para que nadie pueda pensar que se está defendiendo un delito tan execrable.

Pero la misión de los juristas, y más de los divulgadores, es hablar de todos los temas -desde el punto de vista jurídico- y aclarar las dudas que la ‘gente normal’ (es decir, los legos en Derecho) puedan tener. Especialmente, en estos temas en los que el reproche y el estigma social puede arruinar la vida de mucha gente, justamente por no tener las cosas claras. Y eso es lo que voy a intentar hacer.

Adelanto desde ahora (ojo, spoiler) que el caso que nos ocupa, al menos desde el punto de vista del Código Penal español, no es un caso de pornografía infantil. Pero hay que enmarcarlo en un sistema jurídico (el de EEUU) distinto al nuestro, en el que son habituales las demandas contra personajes famosos, para intentar llegar a acuerdos y evitar que, con un juicio, se prolongue el daño reputacional.

¿Qué es pornografía infantil?

Nuestro Código Penal dice que se considera ‘pornografía infantil’ a) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o b) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. Y parece que la foto de la portada del disco de Nirvana no encaja en ninguno de los dos supuestos.

Defender lo contrario sería tanto como afirmar que todos tenemos pornografía infantil en nuestros álbumes de fotos familiares, porque en todos ellos hay alguna foto de un niño desnudo en la playa, en la bañera o cuando le cambian el pañal. Por lo tanto, queda claro que no toda imagen de un niño desnudo es pornografía infantil. Es necesario que haya una intención o finalidad principalmente sexual.

Hay quien dice que puede que el que tomara la imagen no tuviera esa intención o finalidad principalmente sexual, pero sí, por ejemplo, el que la ve y almacena. Pero el delito no está en el ojo del pedófilo, sino en la intención o la finalidad del que produce o difunde dicho material. De lo contrario, sería pornografía infantil cualquier imagen o anuncio en la que aparecen niños. Lo cual es descabellado.

Otros casos polémicos

En 2007 la policía británica confiscó, en una exposición, una foto de la famosa fotógrafa estadounidense Nan Goldin, que se había publicado y expuesto antes en otras ciudades (entre ellas, Madrid), en la que se ve a dos niñas pequeñas que juegan en una cocina (‘Klara y Edda haciendo la danza del vientre’). Una de ellas está bailando en braguitas, mientras que la otra está, en el suelo, desnuda.

En 2016 la cantante Rihanna recibió un aluvión de críticas y de acusaciones de pornografía infantil por publicar en su cuenta de Instagram una tierna fotografía

en la que aparecía dando un beso a su sobrina, que estaba metida en la bañera. La mejor prueba de que no se consideró pornografía infantil es que aún puede verse en su cuenta y eso que Instagram es muy rigurosa con los desnudos.

En 2017 hubo un caso en España, más polémico aún: el de los padres de Nadia, acusados por estafa al recaudar ayudas para la enfermedad de su hija, a los que la Fiscalía también acusó de un delito de pornografía infantil al encontrar fotos de su hija desnuda. Pero el Juez rechazó los cargos porque creyó la versión de los padres de que las fotografías tenían fines de seguimiento médico.

La pseudo-pornografía infantil y las deepfakes

El concepto de pornografía infantil es equívoco, porque, como hemos visto, no se refiere sólo a las conductas sexualmente explícitas, sino que incluye también la desnudez con fines principalmente sexuales; y no sólo se refiere a niños, sino a cualquier menor de edad, lo que incluye a los adolescentes, hasta los 18 años, sin distinción de tramos de edad, como sí ocurre en otros delitos sexuales.

Pero la cosa se complica aún más con la llamada ‘pseudo-pornografía infantil’, que, según el Código Penal, son “imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o las imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales”. ¿Qué quiere decir ‘realistas’? Que no son reales, pero que lo parecen y pueden pasar como tales.

Es decir, son imágenes reales de menores de edad que han sido modificadas o incluidas en contextos exhibicionistas o pornográficos con ‘photoshop’ o, ahora, con inteligencia artificial (‘deepfakes’), pero que no se ha producido en realidad. Es un delito en sí mismo, sin que sea la fotografía o vídeo de un delito de abuso sexual de un menor de edad. No incluye los dibujos, al no ser imágenes realistas.

Conclusión

Una cosa es que no es aconsejable que los padres publiquen o difundan las fotos o vídeos de sus hijos desnudos (porque, en efecto, pueden caer en malas manos y no es nada agradable que acaben en la colección de fotos de una red pedófila), y otra muy distinta es que cometan un delito de pornografía infantil por haberlas tomado o difundido. Para ellos son sólo unas fotos divertidas, tiernas o médicas